신평 "檢도 警도 尹 소환 통보…헌법 지식 부족한데 수사 폭주" [뉴스캐비닛]

헌법학회장 지낸 신평 "尹 대통령 탄핵소추 각하 결정 가능성"
"민주당 자가당착…내란죄 고발 한덕수, 권한대행으로 내세워"
"국헌 문란 목적 폭동 있었나? 내란죄 사실 인정 허들 넘어야"
"美연방대법, '1·6사태' 관련 트럼프에 면책특권 일부 인정해"
"비상계엄 조치, 직무상 미비한 점 있더라도 중대 법 위반 아냐"
"탄핵 인용 가정한 수사기관, 헌법학적 지식 부족한데…수사 폭주"
"비상계엄 직무상 행위…헌재 결론 따라 수사 진행되는 게 합당"
"韓, 직면 과제는 대선 아닌 당게…책임 김경수보다 더 무겁게 져야"

신평 변호사(왼쪽)와 윤석열 대통령/연합뉴스

- 방송: 매일신문 유튜브 〈이동재의 뉴스캐비닛〉 (평일 07:30~08:30)

- 진행: 이동재 매일신문 객원편집위원

- 대담: 신평 변호사

▷이동재 객원편집위원(이하 이동재): 변호사님이 과거에 헌법학회장을 지내기도 하셨어요. 먼저 윤석열 대통령에 대한 헌법재판소의 판단이 어떻게 나올 것으로 전망하시는지 거시적으로 여쭤볼게요.

▶신평 변호사(이하 신평): 다들 윤석열 대통령이 마치 탄핵 인용 결정이 난 것처럼 생각을 하시는데 상당히 그렇지 않습니다. 여기는 법리적으로 사실 인정의 점에서 다투어야 할 쟁점들이 많이 있습니다. 이런 점들이 헌법재판소에서 충분히 심리돼 판단이 내려지는 것이죠. 이번에 탄핵 소추가 말이죠. 절차상으로 좀 문제가 있지 않냐. 민주당에서 너무 급하게 탄핵 소추를 이끌어내려고, 하나의 자신들의 정파적 이익이죠. 그러면서 한덕수 국무총리를 사실상 권한대행으로 내세운 셈이죠. 그런데 과연 한덕수 권한대행이 임시 국가수반을 맡을 정도로 이번 비상계엄 과정에서 또 그 후에 진행된 과정에서 떳떳한 행동을 했냐 하면 그렇지는 못한 점이 있죠. 특히 말이죠. 12월 8일 날 국민의힘 당사에 찾아가 한동훈 대표와 함께 대통령 권한을 직무 정지시키고 두 사람이 공동으로 국정 운영을 하겠다는 담화문을 발표했죠. 이것은 심각한 국헌 문란 행위입니다. 또 심각한 또 헌법 침해 행위고요. 민주당에서는 이런 행위에 대해서 제2의 내란 행위다 그런 말도 했죠. 그전에 내란 혐의로 고발해놓고 말이죠. 민주당에서 이렇게 어떠한 총리에 대해서 그런 말들을 퍼부었음에도 불구하고 이분이 임시 국가수반으로 들어서게 용인한 것은 이거는 자가당착의 행위죠. 헌법재판소법 40조나 형사소송법 조문에 의해서 소추의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로 판단할 소지가 없는 것은 아닙니다. 만약에 그렇게 판단을 한다? 그러면 각하 결정이 나겠죠.

한덕수 국무총리와 국민의힘 한동훈 대표가 8일 오전 서울 여의도 국민의힘 당사에서 국정 수습 방안을 담은 공동 담화문을 발표하고 있다. 연합뉴스

▷이동재: 민주당 입장에서는 내란죄로 고발까지 해놓고 그다음에 제2의 내란이다 이렇게 얘기를 해놓고. 그런 한 총리에 대해서 또다시 권한대행으로 내세웠다?

▶신평: 단순한 권한대행이 아니고 임시 국가수반 아닙니까? 그런 막중한 자리를 자신들이 그렇게 말했으면서 또 우리가 객관적으로 보기에도 12월 8일의 헌법적으로 있을 수 없는 행동을 하신 분이죠.

▷이동재: 변호사님 말씀대로면 접근하면 각하가 나올 수도 있는 부분 아니겠습니까?

▶신평: 그렇죠. 그런데 가능성은 그렇게 높지는 않습니다.

▷이동재: 높지는 않다.

▶신평: 예. 그러나 우리가 본안 요건에 대한 심사를 거쳐서 본안 재판으로 나간다고 하는 경우에 기각 결정이 있을 수가 있고 인용 결정이 있을 수가 있죠. 인용 결정은 윤석열 대통령을 파면한다 주문인데, 이게 날 것이냐 아니면 탄핵 소추를 기각한다 이런 결정이 날 것이냐, 양자 간에 문제가 되는데 윤석열 대통령을 이번 헌법재판소에서 파면하는 결정을 내기 위해서는 여러 가지 거쳐야 할 점이 많습니다. 우선 여러 가지 어떤 내란죄의 구성 요건에 관해 말할 것이 많습니다만, 지금 여러 헌법학자들이 윤석열 대통령의 비상계엄 선포 행위는 내란죄에 해당할 수 없다고 말씀들을 많이 하시죠.

▷이동재: 그런 분들도 많이 계시죠.

▶신평: 예. 거기에 대해서 그렇지 않다고 내가 말한 사람은 아직 듣지 못했는데, 그럼에도 불구하고 지금 수사기관이나 정계에서는 당연히 비상계엄 선포 행위가 내란 행위에 해당하는 것처럼 단정을 짓고 막 급하게 수사를 하고 있죠. 이게 정말 불가사의한 측면을 갖고 있습니다. 여러 가지 내란죄의 구성 요건에 대해서 우선 사실 인정의 점에서 말하자면 '폭동 행위'가 있어야 됩니다.

▷이동재: '폭동 행위'요?

▶신평: 예. '폭동 행위'라고 하는 것은 말 자체가 가지는 개념이라는 게 있지 않습니까? 언어의 일반적인 개념, 사용 용법에 따른 법 해석이라야 하지 그것을 벗어나면 그 법 해석은 잘못된 것입니다. 우리가 이 '폭동'이라는 말에서 끄집어낼 수 있는 몇 가지 개념을 우리가 보자면, '무질서하다' 또 이 고강도로 또 광범위하게 한 지방의 평온을 해할 정도로 광범위한 폭력 행위가 있어야 됩니다. 과연 그 당시 비상계엄 선포 이후의 어떤 상황에서 이런 폭동 행위가 있었냐? 글쎄요. 어떻든 이 사실 인정의 허들을 넘어야 될 것입니다.

▷이동재: 그렇겠네요.

▶신평: 그리고 이 (허들을) 넘고 나서 요건을 충족시켰다고 할 때, 또 문제가 되는 것이 트럼프 대 미국 사건인데요, 이 사건에서 미국 연방 대법원이 판시하기를 '삼권 분립의 정신에서 대통령의 직무상 모든 행위는 절대적 면책이다'라는 그런 판단을 내렸습니다.

▷이동재: 저도 기억나네요.

▶신평: 예. 이게 판결이 아니라 미국의 판결이긴 해도, 이런 헌법적인 문제를 판단함에 있어서는 우리가 미국의 판례를 굉장히 많이 중요한 참고 자료로 삼습니다. 그런데 또 미국 연방 대법원 판결의 취지에 비추어 봤을 때, 과연 이 비상계엄 선포나 그 이후의 전개 과정에서 윤석열 대통령이 정말 중대한 위법 행위를 했을 것이냐 하는 그 점에 관해서 우리가 한번 생각해 봐야 됩니다. 미국 연방 대법원이 판시한 사건은 2021년 1월 6일 미국 상하 양원 합동회의에서 대통령 선거인단의 어떤 형식적인 집계를 다시 해 바이든 대통령 당선인의 당선을 확정하는 그런 절차가 있죠. 여기서 트럼프 당시 대통령은 폭도들에게 의사당을 점령해서 "표결 결과를 막아라" 이런 식으로 분명히 지시를 합니다. 그 결과로 우선 희생자 수를 따지면 5명이 사망하고, 174명의 경찰관이 부상 입었습니다. 이 부상당한 경찰관 중에서 4명은 인접한 시기에 PTSD로 사망을 합니다. 총 합해서 9인의 사망자가 발생하고, 경찰관이 170여 명이 부상한 엄청난 사건인데, 이번 우리나라의 비상계엄 선포와 이은 과정에서 과연 얼마나 큰 희생자가 발생했습니까?

▷이동재: 인명 피해 자체는 없었죠.

▶신평: 그렇죠. 저도 그렇게 들었는데, 이 두 사건을 비교해 봐도 미국의 사건이 더욱 심각한 의미를 가진 내란 행위였습니다만 연방 대법원은 전부 다 면책이라고 판단을 했는데 그런 연방 대법원의 판시 취지를 어느 정도 우리가 참고를 한다 그러면 이번 비상계엄 조치는 직무상의 어떤 요건이나 절차에 다소 미비한 점이 있었다하더라도 중대한 위법 행위로 판단하기에는 좀 어렵지 않을까 아마 저는 그렇게 바라보고 있습니다.

▷이동재: 앞으로 여러 가지 보도도 있을 것이고 수사도 앞으로도 이어질 것인데 일단 변호사님 지금까지 말씀하신 부분은 그러니까 "내란이 이미 되는 것처럼 가정하고 얘기하는 것 자체는 적절치가 않다. 그다음에 인용 자체를 가정하고 얘기하는 것 자체는 적절치가 않다. 충분히 다른 것도 좀 따져볼 여지가 있다" 이런 말씀인 것 같습니다. 특히 미국의 판례도 그렇고요.

10일 오후 서울 여의도 국회에서 열린 본회의에서 '비상계엄 사태' 진상규명을 위한 내란죄 상설특검 수사요구안이 상정되고 있다. 연합뉴스

▶신평: 수사기관에서 내란죄가 당연히 성립하는 것처럼 해서 현직 대통령을 소환하고 또 바로 체포 영장을 발부할 것처럼 또 구속영장을 발부할 것처럼 그렇게 많이들 흘리고 있죠. 그것은 너무 지나친 폭주입니다.

▷이동재: 저희가 그러면 탄핵 심판에 대해 좀 더 여쭤볼게요. 윤석열 대통령이 직접 지명한 정형식 헌법재판관이 탄핵심판 주심으로 지정됐다 이렇게 보도가 많이 나왔습니다. 이분이 보수 성향으로 꼽히는데 헌재에서도 소신 있는 결정을 내린 것으로 알려졌는데. 이 부분 어떻게 보시는지요. 주심이 평의 절차를 주도를 하고 결정문 초안을 작성을 하는데 앞으로 이 사건에 어느 정도 영향을 줄 수 있을 것이라고 보십니까?

▶신평: 어느 정도 영향은 없을 수는 없겠습니다만, 그러나 어떤 합의체에서 재판을 진행하고 또 결정을 내는 거니까 이분도 역시 n분의 1로 역할을 하는 것이죠. 대법원이나 헌법재판소에서 전원 합의체 결정을 할 때 어느 한 분의 의사가 다른 분의 의사보다도 더 중하게 효력을 미친다고 보는 것은 조금 어렵죠. 또 그렇게 우리가 약간 색깔이 있는 안경을 쓰고 보듯이 바라보는 건 곤란하지 않을까 생각합니다.

▷이동재: 예, 알겠습니다. 그러면 윤 대통령 측이 또 이런 주장을 지금 하고 있어요. 동일한 사유로 형사 소송이 진행되고 있는 경우에 심판 절차를 정지할 수 있다 이게 헌법재판소법 51조인데요. 그러니까 지금 형사소송 그러니까 만약에 내란 혐의로 기소가 될 경우에는 헌재의 탄핵 심판 절차를 정지할 수 있다 이런 주장을 검토하는 것으로 알려졌는데 헌재가 또 윤 대통령 사건을 탄핵 사건 중에 최우선으로 심리를 하겠다. 변론 준비 기일에서 검찰 경찰 등의 수사 기록을 조기에 확보하기로 했다라고 설명을 했습니다. 그러니까 최대한 빠르게 하겠다는 그런 의미로 풀이가 되는데 그러면 심리 중단 없이 헌재가 그러니까 바로 진행할 가능성이 높다고 보시는지요?

▶신평: 그런 헌법재판소 조문이 있습니다만, 지난번에 손준성 검찰연구관한테 적용이 된 적이 있죠. 그러나 이번 탄핵 심판 사건에서는 이 사건이 국가적으로 너무나 중요한 사건이지 않습니까? 이 사건이 그 중대성에 비추어서 우선 재판의 결론이 나는 것이 바람직합니다. 특히 말이죠. 지금 아까도 잠깐 언급했습니다만 내란죄가 지금 수사 기관에서는 당연한 것으로 보고 있습니다. 여기에는 그러나 그 심오한 헌법적 쟁점이 숨어 있습니다. 이럼에도 불구하고 수사기관들이 내란죄는 당연한 게 인정되는 것처럼 해서 모든 절차를 전광석화처럼 진행하고 있는데 이것은 대단히 우려스러운 현상입니다.

▷이동재: 굉장히 빨리 진행하고 있죠.

▶신평: 판사나 검사의 헌법학적 지식은 사실은 조금 보잘것없는 그런 측면이 있습니다.

▷이동재: 앗. 사실은 헌법을 직접 다루지는 않으니까.

12·3 비상계엄 사태 관련 내란 혐의를 받는 조지호 경찰청장이 13일 오후 서울중앙지법에서 열린 구속 전 피의자 심문(영장실질심사)을 받기 위해 출석하며 취재진의 질문을 받고 있다. 연합뉴스

▶신평: 예. 제가 그걸 폄하할 생각은 없는데 제가 말씀드리고 싶은 요지는 그렇습니다. 이 사건이 많은 헌법적 쟁점들을 내포하고 있으니까 여하튼 최고의 사법기관으로 할 수 있는 대법원이나 헌법재판소에서 헌법학자들의 도움을 받아서 신속한 결론을 내고 이 결론에 따라서 수사가 진행되는 것이 합당합니다. 경우에 따라서는 지금 진행되고 있는 수사가 방향이 틀렸으니까 이 수사가 중단되는 것이 오히려 합당하지 않을까 생각합니다. 이 헌법재판소의 결론을 받아 그에 따라서 수사를 진행해야지 '비상계엄 선포 행위가 당연히 내란 행위다' 이렇게 해서 수사를 진행하는 것은 대단히 우려스러운 현상입니다.

▷이동재: 그런데 앞에 변호사님 말씀하신 것 같이 지금 검찰 특수본이 최근에 수사를 굉장히 신속하게 진행을 하고 있습니다. 윤 대통령에 대해서 2차 소환을 통보를 하고 이 내용을 또 기자들에게 발표를 하고 있어요. 그러니까 통상적으로 우리가 봤을 때 3번에서 4번 정도 소환 불응하면 체포를 하기도 하는데 경찰이나 또 공수처 역시도 상당하게 지금 수사를 신속하게 진행하지 않습니까? 반면 또 이재명 대표의 경우에는 재판에서 시간 끌기에 나섰다 이런 비판을 받고 있는데 이에 대해서는 좀 어떻게 보세요?

▶신평: 이재명 대표는 별도로 치더라도 지금 검찰이나 경찰 또 공수처에서 지금 수사 속도를 과도하게 높이고 있는데 어떤 면에서 이게 폭주입니다. 또 그리고 이분들이 비상계엄 선포 행위 자체가 내란죄에 해당된다 이런 식으로 쉽게 생각하고 그렇게 하는데, 지금 많은 여러 헌법학자들이 계속해서 비상계엄 선포 행위는 직무상 행위로 이것 자체가 내란 행위가 될 수 없다, 또 다수의 요건이나 절차상의 하자가 있었다 하더라도 이게 문제가 되지 않을 것이다 이렇게 속속 의견을 발표하고 있음에도 불구하고 이 헌법학자들의 의견을 무시하고 수사 기관 내부의 어떤 잠정적인 판단에 의해서 이렇게 절차를 급하게 진행을 하는데요. 이것은 대단히 위험한 일이라고도 할 수 있습니다. 아까 말씀드렸습니다만 판사나 검사 그리고 또 경찰관들 이런 분들이 물론 국가를 위해서 많은 수고를 하십니다마는 헌법적 지식은 그렇게 높은 편이 아닙니다. 자신들이 갖고 있는 자신들이 갖고 있는 헌법적 지식이 절대적이라고 생각하지 마시고 헌법학자들의 의견도 들어가면서 수사 속도에 조절을 하시는 것이 바람직하지 않을까 생각합니다.

▷이동재: 마지막으로 저희가 그러면 국민의힘 관련 내용도 좀 여쭤보겠습니다. 페이스북에도 변호사님이 글을 남기셨는데 어제 한동훈 대표가 사퇴하지 않았습니까? 근데 (변호사님이) 이걸 두고 '그가 처음 맞닥뜨려야 할 과제는 대선 정국이 아니라 국민의힘 당원 게시판 댓글 사태다'라고 주장을 하셨어요. 그러니까 당원 게시판 사태에 대해서 집중을 하자는 걸로 봐야 될 것 같은데. '당원 게시판 사태가 상징하는 광범위한 여론 조작 사건에 의한 형사 책임이다' 이렇게 지적을 하셨습니다. 그러니까 이 내용을 봐서는 당무 감사라도 해야 한다 이런 입장이세요?

▶신평: 한동훈 전 당 대표가 궁극적으로 원하는 것은 대선 정국에서 자신이 여권의 후보로 나가서 대통령직을 얻는 것을 궁극적인 목표로 하겠죠. 그런데 말이죠. 지금 한동훈 대표가 지금 아주 많이 착각하고 있는 것이 우리나라의 대선 판국이나 또는 선거에서 보수, 중도, 진보의 구도가 3, 4, 3 그 구도를 거의 그대로 유지를 합니다. 지금 대통령 선거에서 이기려고 하는 사람은 보수건 진보건 자기 진영의 3은 확실히 가지고 가야 승산이 있습니다. 그러고 나서 중도의 이익 이상을 얻어야 되겠죠. 그런데 지금 한동훈 대표는 어쨌든 자신의 행위로 인해서 보수 전체를 심각하게 분열시켜 놨습니다. 이런 상황에서 보수의 몫으로 되어 있는 3을 제대로 얻기가 힘들죠. 또 한 가지 더 다른 측면을 말씀드리자면 대통령 후보로 나서는 사람은 적어도 보수의 본산인 TK 지역에서 적어도 한 50% 정도의 지지율은 얻어야 안정적인 행보를 할 수가 있습니다. 지금 제가 이 지역에 살고 있습니다만, 이 TK 지역에서는 한 대표에 대해서 아주 감정이 좋지 않죠. 이것은 단순한 어떤 분노를 넘어서 어떤 면에서는 원한의 대상으로 되고 있습니다. 제가 보는 한 TK 지역민들이 한동훈 대표가 갖고 있는 원한의 불길은 계속 사그라들지 않을 것 같습니다.

▷이동재: 원한이라고 보시는 거예요?

▶신평: 원한이죠. "지금 저 사람이 어떻게 저럴 수가 있나" 하는 그런 원한이 이 지역에 많이 있습니다. 이런 난관을 뚫고 과연 한 대표가 무슨 어떤 유의미한 결과를 얻을 수 있을까요? 우선 한 대표가 지난 당 대표로 있으면서 자신 친족들을 총동원해서 윤 대통령 내외분을 비난하고 하는 그런 댓글을 작성하고 또 그것이 다른 사이트에서 발견되고 이게 매크로라는 기계적 방법을 사용한 것이다 이런 말까지 나오고 있지 않습니까? 여기에 대해서 한 대표는 당연히 형사 책임을 져야죠. 여기에 대한 수사가 조금이라도 성의 있게 진행된다고 그러면 머지않은 시일에 한 대표는 그 책임을 질 것입니다. 그리고 그 책임은 과거에 김경수 전 경남지사가 졌던 책임보다도 더 무겁게 져야 할 것이 아닌가 생각합니다.

▷이동재: 예. 알겠습니다. 지금까지 신평 변호사님과 함께했습니다.