대통령 형사소추는 내란·외환뿐…尹, '계엄=내란' 공격 방어해야

형사 처벌 가능성 얼마나 되나
형법상 내란죄 성립은 힘들어…국헌 문란 '폭동' 행위도 미미
다퉈볼만 하다는 시각 우세해…내란죄 입증도 매우 까다로워

고위공직자범죄수사처(공수처)와 경찰이 윤석열 대통령에 대한 2차 체포영장 집행에 나선 15일 서울 용산구 한남동 대통령 관저 경내로 경찰 병력이 진입하기 위해 저지선을 뚫고 있다. 연합뉴스

내란 우두머리와 직권남용 권리행사 방해 혐의를 받는 윤석열 대통령이 15일 경기 과천시 정부과천청사 내 고위공직자범죄수사처에 출석하고 있다. 연합뉴스

윤석열 대통령이 15일 고위공직자범죄수사처(공수처)·경찰의 체포영장 집행으로 강제수사를 받고 있는 가운데 향후 형사처벌 가능성에 이목이 쏠린다. 윤 대통령은 우선 12·3 비상계엄이 내란 혐의로 인정될 수 있는지에 대한 방어부터 펼쳐야 할 것으로 보인다.

12·3 비상계엄 당시 계엄포고문은 '국회·정당의 정치활동 일제 금지'를 규정하는 등 계엄 선포를 하더라도 권한에 없는 내용들을 다수 담고 있어 불법성이 매우 짙은 상황이다. 일각에서는 윤 대통령이 계엄 선포를 할 당시 이런 부분에 대한 충분한 법적 검토가 부족했던 게 아니냐는 분석이 나온다.

윤 대통령 측이 헌법재판소에 '국회·정당 정치활동 일체 금지, 48시간 내 미복귀 전공의 처단' 등을 담은 비상계엄 포고령 1호를 두고 "문구를 잘못 베낀 것"이라며 부주의를 주장했다는 설도 흘러나온다. 앞서 윤 대통령 대리인단은 탄핵심판 첫 변론기일 헌재에 60여쪽과 10여쪽 분량의 답변서 2개를 제출한 바 있다.

다소 허술해 보이는 윤 대통령 측 논리에도 불구하고, 윤 대통령에게 형법상 내란죄를 적용하기는 쉽지 않을 수 있다는 시각도 적지 않다. 12·3 비상계엄의 위헌·위법성과는 별개로 형법상 내란죄의 성립은 다소 까다로울 수 있다는 것이다.

형법 87조는 내란죄를 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자'에 적용한다고 명시하고 있다. 아울러 국헌문란은 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것'으로 명시하고 있다. 헌법기관인 국회와 선관위에 계엄군을 투입한 행위에 대해 내란죄를 물을 근거가 되는 대목이다.

다만 계엄군의 영향력이 미친 지역이 국회와 중앙선관위 등 비교적 좁은 영역에 머물렀고, 실질적으로 국민 기본권이 침해된 정도를 볼 때 다퉈볼 여지가 있다는 게 내란죄 처벌 '불가론'의 요지다.

한 판사 출신 변호사는 매일신문에 "내란죄는 국헌 문란 목적으로 '폭동'을 일으켜야 하고, 폭동이란 살인, 파괴, 약탈 등 행위가 뒤따라야 하지만 이번 계엄 사태에서 폭동에 해당하는 것은 국회 유리창 깨진 정도가 전부"라고 지적했다.

그러면서 "내란죄인지 여부는 다퉈볼만 하다고 본다. 다만 내란죄가 아니라 내란 선동, 음모 등 다른 혐의가 적용될 수 있고 이 경우에도 중형을 받을 수 있다"고 덧붙였다.