헌재, '선택적 속도전'…이인호 "재판 공정성 의심 자초" [뉴스캐비닛]

마은혁 선고 2시간 앞두고 연기…"헌재 절차 미비"
"'9인 체제'가 시급? 명분‧설득력 없어"
"헌재, 36년 쌓은 권위·신뢰 무너뜨리는 과오 말길"
"마은혁 미임명 선고 연기는 '청구인 적격' 때문"
"우원식 의장 청구인 될 수 없어…국회 의결 필요"
"탄핵 심판 공정성 논란…이익 충돌 재판관은 회피해야"
"미국 대법관은 유사 사례에서 회피"
"한덕수 탄핵 심판은 늑장…순서를 왜 뒤집나"
"탄핵 사유에서 내란죄 빠지면 실체 없어져...자기 모순"
"증거 기초해 사실관계 인정해야…방어 기회 줘야"
"사건마다 법리 달라지면 재판 신뢰성·연속성 떨어져"

- 방송: 매일신문 유튜브 〈이동재의 뉴스캐비닛〉 (평일 07:30~08:30)

- 진행: 이동재 매일신문 객원편집위원

- 대담: 이인호 중앙대학교 법학전문대학원 교수

헌법재판소. 연합뉴스

▷이동재 객원편집위원(이하 이동재): 교수님 안녕하십니까?

▶이인호 중앙대학교 법학전문대학원 교수(이하 이인호): 예 반갑습니다.

▷이동재: 헌법재판소의 윤석열 대통령 탄핵 심판 등에 대해서 활발하게 의견을 개진하고 계신데요. 특히 법리적인 부분과 관련해서 헌재를 지적하기도 하셨어요. 먼저, 지난 3일 헌재가 '마은혁 헌법재판관 임명 보류 건' 관련해서 선고 2시간 전에 급작스럽게 연기를 했습니다. 이 건부터 먼저 여쭤볼게요. 헌법학자로서 보셨을 때 이러한 장면, 어떻습니까?

▶이인호: 예, 사실 아쉽게 생각하는 게요. 헌법재판소가 절차적 미비를 드러낼 만큼 너무 서둘렀던 거 아닌가 싶습니다. 헌법재판관 임명 보류 권한쟁의 심판에서 헌법재판소가 몇 가지 오점을 남겼다고 보는데요. 제가 왜 오점이고 또 무엇이 졸속 재판인가 하는 것은 이미 많이 나와 있기 때문에 그 내용 자체는 생략하고요. 다만 제가 궁금한 건 헌법재판소가 왜 무엇을 위해서 이런 졸속 재판을 하는 건가. 졸속 재판으로 인해서 자신의 권위와 신뢰를 스스로 추락시키고 있거든요. 그 점이 참 궁금한데요. 이게 재판의 신속성이라고 하는 명분을 만약에 들이댄다 하더라도 너무 졸속입니다. 이거 자세한 졸속의 내용은 따로 지금 설명하기는 하지는 않겠습니다만 또 다른 재판과의 형평을 고려해 볼 때도 전혀 맞지가 않아요.

▷이동재: 형평 부분 안 그래도 저희가 더 여쭤보려고 합니다.

▶이인호: 그다음에 지금 8인 재판부니까 9인 완전체가 필요하다. 필요성은 있죠. 당연히. 그런데 이게 그렇게 급한 문제인가 하는 겁니다. 9인 완전체라는 명분도 설득력이 없다고 봅니다. 왜냐하면 이미 2017년에 헌법재판소가 박근혜 대통령 파면을 시킬 때 지금과 같은 8인 체제로 파면을 시켰거든요.

▷이동재: 맞습니다.

▶이인호: 그러니까 파면까지도 시킬 수 있는 8인 체제에서 반드시 9인 체제여야 한다라고 하는 당위성이 없는 거예요. 그 점에서 지금 헌법재판소가 이렇게 이런 문제들을 무시하고 졸속을 하는 게 저는 안타깝고 그래서 지난 36년간 헌법재판소가 쌓아 올린 권위와 신뢰가 있는데 이걸 하루아침에 무너뜨리는 그런 과오를 범하지 않기를 바랍니다.

▷이동재: 그리고 교수님이 언급하신 청구인 적격 부분, 이 문제 때문에 갑자기 (헌재가) 이번에 마은혁 재판관 관련해서는 선고를 연기했다 이런 분석이 많이 나오는데요. 우원식 국회의장이 의결 없이 단독으로 심판을 청구한 부분이요. 또 피청구인 신청 전에 재판부가 직권으로 조사했었어야 하는 거 아니냐. 이런 지적도 나오는데 어떻게 보세요?

▶이인호: 이 논점을 청구인 적격에 관한 논점을 충분히 서로가 검토를 하지 못했던 것 같긴 합니다. 그러니까 피청구인 측 대리인이 이 문제를 짚어서 짚었고, 그러면서 변론 재개를 신청한 것으로 보입니다. 사실은 어떻게 보면 헌법재판소가 이 변론을 열기 전에 먼저 검토를 했었어야 되는 논점이죠. 이거는 소송 요건에 관한 것이기 때문에 헌법재판소로서는 직권으로 조사를 했었어야 되는 상황입니다. 그런데 이것을 놓쳤던 거 아닌가 하는 거죠.

▷이동재: 우원식 의장이 그러면 의결 없이 단독으로 심판을 청구한 이런 부분들 지금 재판부가 아마 논의 중일 텐데요. 어떤 식으로 결론이 날지 예상 하세요.

▶이인호: 제가 재판부의 결론을 예측할 수는 없죠. 다만 2월 10일 날 변론을 재개한다고 그러니까 아마 이 청구인 적격에 관한 논점이 주된 쟁점이 되지 않을까 싶고요. 결국은 서로 공방을 펼칠 겁니다. 그래서 국회 측에서 어떤 의견을 낼 테고, 또 대리인 피청구인 측에서 의견을 내서 서로 공방을 펼칠 텐데. 몇 가지 또 추가적인 이슈가 있습니다. 첫 번째 논점은 지적이 된 대로 국회의장은 청구인이 될 수가 없습니다. 권한을 침해당한 자는 국회이기 때문에 국회만이 청구인이 될 수 있습니다. 그러면 청구인으로서는 당연히 밟아야 되는 절차가 국회 본회의를 통해서 권한쟁의를 청구한다라는 의결 표시가 있어야 됩니다. 근데 그걸 이제 생략한 거죠. 따라서 그와 같은 절차가 누락됐을 경우에는 각하 사유입니다. 그러니까 본안에 나아갈 필요가 없는 거죠. 헌법 권한대행이 임명을 하지 않은 것이 위헌이냐 아니냐 하는 논의를 하기 전에 거기까지 갈 것도 없죠. 그 부분은 분명하다고 저는 봅니다. 법리적으로는 국회의장 이름으로 국회의 침해된 권한 침해를 주장할 수는 없는 겁니다. 다만 한 가지 논리적으로 국회의장은 아마 이 주장을 할 겁니다. 국회 측에서는 '국회 의장의 입장에서 내 자신의 권한 침해를 다툰 게 아니다' '국회의 대표자로서 국회의 권한 침해를 내가 대신해서 주장한 것이다' 이렇게 주장할 수 있습니다. 그런데 이 주장은 한계가 있습니다. 우리 헌법재판소가 36년간 확립된 판례가 있습니다. 그게 뭐냐 하면 권한쟁의 심판이든 또는 헌법소원 심판 청구든 자신의 기본권 침해나 자신의 권한을 침해당했다고 주장해야 합니다. 이걸 헌법재판 헌법소원에서는 '자기 관련성 요건이다' 이렇게 부르기도 하는데요. 그러니까 제3자를 대신해서 내가 주장할 수 없다는 겁니다.

▷이동재: 국회의장이 곧 국회는 아니니까요.

▶이인호: 그렇죠. 그러면 국회의장의 입장에서는 내가 국회의 이름으로 제기를 한 건 자신의 권한 침해를 주장한 게 아니고 국회의 권한 침해를 내가 대신해서 주장했다라고 했을 경우에도 한계가 있는 게 말씀드린 대로 헌법재판소에 확립된 판례는 그건 안 된다는 겁니다. 이걸 좀 법률 용어로는 '제3자 소송 담당'이라고 표현하는데요. 제3자가 대신해서 주장하는 거죠. 근데 그건 우리 헌법재판소가 한 번도 예외 없이 그걸 받아들이지 않았습니다. 그러니까 이런 주장도 저는 법리적으로는 통과를 못한다고 봅니다. 한 가지 다른 상황이 생길 수 있는데 헌법재판소가 그동안 확립된 판례에 의해서 국회 쪽에 그 주장을 당연히 기각할 수도 있겠죠. 저는 그렇게 해야 된다고 보기는 합니다만 만에 하나 헌법재판부가 그 기존의 판례를 변경할 수도 있는 거죠. 변경을 하려면 6인 이상의 찬성으로 판례를 변경할 수 있습니다.

▷이동재: 그렇죠.

▶이인호: 만약에 혹시나 8분 중에 6명이 '이 사건에서 판례를 한번 변경해 보자'라고 할 가능성도 없는 건 아닙니다. 배제할 수는 없습니다. 그랬을 경우에 판례 변경을 마음대로 한다는 게 참 쉽지 않죠. 그 부담은 있을 겁니다.

▷이동재: 졸속 재판도 강조를 하셨는데요. 그러니까 기일을 한 번만 열고 곧바로 이틀 뒤에 또 선고일을 잡았어요. 그리고 최상목 대행이 또 변론 재개를 신청했는데, 이게 또 3시간 만에 기각당했고요. 그리고 증인 신청 같은 것도 받아들이지 않은 점, 이런 부분이 '논란을 자초하고 있다' 이런 비판이 나오고요. 또 '정치색이 너무 뚜렷한 재판관이 많은 거 아니냐' 특정 연구회 소속 재판관 문제 등에 대해서는 또 어떻게 생각하시는지요?

▶이인호: 예. 이 사건에서는 여야 합의 문제는 본안 판단에서 아주 중요한 논점입니다. 따라서 이에 관한 사실관계를 확인하기 위해서 증인 심문을 해야 된다고 봅니다. 그런데 증인 신청조차 받아들이지 않은 것은 저로서는 이해하기 어렵고요. 뭔가 급하게 서두르는 모습인 거죠. 그리고 지금 말씀하신 대로 재판관 내부에 정치색이 다를 수 있잖아요. 저는 재판관들도 당연히 좌든 우든 특정한 정치적 입장이나 견해를 가질 수 있다고 봅니다.
사람이니까요. 그래서 법관이나 재판관이 어떤 정치색을 가지고 있다는 것 자체를 비판할 수는 저는 없다고 봅니다. 다만 지금 문제가 되는 이유가 헌법재판소가 재판의 기본을 지키지 않고 있다는 점입니다. 재판의 기본은 저는 세 가지로 보는데요. 누구나 법을 하는 사람이라면 다 동의하는 부분일 겁니다만, 첫째는 증거에 기반한 사실 인정을 정확하게 해야 됩니다. 증거에 기반해서 사실 인정을 해야 되고요. 그래서 증거 조사하는 거거든요. 그다음에 하나는 당사자에게 공격과 방어의 권리를 충분하게 보장해야 됩니다. 그거는 모든 재판에서 단순한 기회 제공의 문제가 아니라 권리입니다. 그런데 그것이 지금 지켜지지 않는 것 같아요. 그다음에 하나는 마지막에 그와 같은 공정한 절차를 통해서 판단을 내릴 때는 법리에 기초한 설득력 있는 논쟁을 통해서 결론을 내야 합니다. 만약에 전혀 말도 안 되는 논리가 성립되지 않는 그런 논쟁으로 결론만 버젓이 내면 그건 재판이라고 할 수 없는 거거든요. 그러니까 사실 인정 그다음에 공격 방어의 충분한 권리 보장. 이게 공정성의 개념이고요. 그 다음에 법리에 기초한 설득력 있는 논쟁을 통해서 결론을 내는 것. 이 세 가지가 지켜져야 되는데 지금 이 세 가지가 지켜지지 않는다고 보여지는 거죠. 그것이 지금 문제입니다. 그러니까 재판관이 설령 어떤 정치적 성향을 가지고 있다 하더라도 이 세 가지의 재판의 기본만 지킨다 그러면, 또 그에 대해서 의심의 여지가 없다 그러면, 그 판결은 정당성이 있는 거죠. 승복해야 된다고 봅니다. 문제는 이제 승복을 할 수 없을 정도로 지금 의심이 간다는 거예요. 이게 문제 상황입니다.

▷이동재: 공정성 말씀을 하셨으니까 제가 관련해서 좀 여쭤보겠는데요. 헌법재판소가 윤 대통령 측이 제기한 재판관 3명, 그러니까 이미선·문형배·정계선 재판관이죠. 이분들에 대한 회피 신청을 받아들일지 여부가 쟁점인데 받아들이지 않기로 결정했다는 보도도 하나 있는데 이건 사실 여부를 확인해 봐야겠지만요. 그런데 만약에 회피를 하지 않게 된다면 이 부분에 대해서 좀 어떻게 보십니까?

▶이인호: 지금 저도 이 부분을 보니까 예컨대 재판관의 어떤 가족 중에 한 사람이 정치적 편향을 가지고 있어서 당신도 그럴 거 아니냐라고 공격하는 것은 저는 자칫하면 그건 연좌제를 주장하는 겁니다. 그래서 저는 그 주장은 조심해야 된다고 보는데요. 물론 지금 회피를 하라고 주장하는 측은 단순히 그런 측면보다 가족이 재판을 받는 지금 현재 이 사건과 어떤 형태로 연루가 되어 있다는 거죠. 그 연루가 되어 있음으로 인해서 결국은 재판관이 이익 충돌의 가능성을 안고 있는 거죠. 만약에 그렇다면은 회피해야 됩니다. 예를 하나 제가 들어볼게요. 미국 연방 대법원은 회피를 많이 합니다.

▷이동재: 아, 그렇습니까?

▶이인호: 예. 예를 하나 들어볼게요. 이거하고 연결이 될지는 모르겠습니다만 1996년에 버지니아 주에 사관학교가 있습니다. 우리와 같은 육군 사관학교인데, 그 사관학교에서는 당시에 여성의 입학을 거부했습니다. 당연히 다툼이 있죠. 왜 여성을 거부하냐라고 다툰 사건이 연방 대법원까지 올라갔습니다. 그때 클라렌스 토마스 대법관이라고 있는데요. 이 토마스 대법관이 회피를 합니다. 이유가 뭐냐 하면 자신의 아들이 그 학교 학생이라는 겁니다. 재학 중인 학생이기 때문에 내 아들이 그 학교와 연관된 지금 재판을 해야 되니까 이게 자칫하면 이익 충돌의 문제가 있을 수 있다라고 스스로 회피를 합니다.

▷이동재: (아들이) 학생이라는 이유로 회피를 했네요. 그런데 이번 헌법재판소 같은 경우에는 오히려 가족분들이 윤석열 대통령의 탄핵이나 퇴진과 관련된 그런 활동을 하는 분들이잖아요. 그러면 (헌법재판관들의 경우) 조금 더 가깝다고 봐야 되지 않을까요?

▶이인호: 예. 저도 그 부분은 어떻게 평가할 거냐에 달린 문제인데, 이익 충돌의 가능성이 어쩌면 미 연방대법원 그 사례보다 충돌이 일어날 가능성이 더 높은 거죠.

▷이동재: 제가 또 하나 여쭤보고 싶은 부분이 그러면 아까 형평성 부분도 말씀을 하셨지 않습니까? 헌재가 어떤 사건은 굉장히 신속하게 처리를 하고, 대통령 지금 사건도 상당히 빠르게 처리를 하고 있죠. 또 어떤 사건은 너무 늦게 처리한다 이런 지적을 받고 있습니다. 한덕수 대행 탄핵 심판의 경우에 이제야 재판 시작한다라는 보도가 나오고 있습니다. 지금 이러한 상황에 대해서 또 어떻게 보시는지. 그다음에 또 한덕수 대행에 대해서 국회가 내란죄 부분 또 철회를 요청했어요. 이게 윤석열 대통령 때하고 또 동일하다고 봐야 될 것 같은데, 왜 이번에도 철회를 요청했다고 보시는지 이 두 가지 먼저 좀 여쭤볼게요.

▶이인호: 이 점도 지금 헌법재판소가 재판의 공정성을 의심하게 하는 부분입니다. 그러니까 사건은 당연히 한덕수 권한대행에 대한 탄핵 심판 절차가 먼저 접수됐는데요. 접수의 순서가 문제는 아닙니다. 그런데 지금 재판관 임명이든 이에 관한 권한쟁의는 결국은 한덕수 권한대행에 대한 탄핵 심판이 전제되어야 그다음에 이것이 풀릴 수 있는 문제거든요. 근데 이 문제를 만약에 한덕수 권한대행이 다시 복귀를 한다 그러면 이 문제는 없어지는 겁니다. 사실상 그러니까 순서의 문제가 아니라 사건의 본질에 비추어 볼 때 먼저 판단을 해야 되는 게 한덕수 권한대행에 대한 탄핵심판 사건입니다. 어제도 뉴스를 봤는데 준비기를 열었다고 하더라고요. 그리고 2주 후인가에 변론한다고 그러니까 이게 거꾸로 돼 있는 거죠. 사건의 중요도나 비중을 봐서 무엇이 우선순위에 있는지는 아니 재판부에서 그걸 판단을 못 할 리가 없는데 왜 이렇게 순서를 뒤집어 놓는가라고 하는 거는 그러니까 자꾸 의심이 가는 거예요. 그 점이 문제고요. 그다음에 이 내란죄 문제는 제가 보기에도 국회가 발을 빼는 거죠. 내란죄로 하려면 시간도 꽤 걸리긴 합니다. 그런데 제가 보기에 내란죄가 핵심적인 탄핵 사유인데 그거를 빼버린다고 그러면 그럼 뭐 사건의 실체가 없어지는 거 아닌가. 그러니까 이게 자기 모순이라고 보여집니다.

▷이동재: 제가 마지막으로 말씀 하나만 여쭤볼게요. 교수님 헌법학자로서 보셨을 때 헌법재판소가 국민의 신뢰를 받으려면 어떻게 해야 된다고 보시는지 이거 하나만 좀 여쭤보겠습니다.

▶이인호: 저는 아까 잠깐 말씀드렸습니다만 재판의 기본은 세 가지 측면에서 갖추어져야 되는데 아까 말씀드렸듯이 사실관계를 인정할 때 증거에 기초해서 정확하게 사실관계를 먼저 인정을 해야 됩니다. 그다음에 하나는 양쪽 당사자가 있으니까 공격과 방어의 충분한 기회를 제공해야 됩니다. 그다음에 하나는 결론을 낼 때 논리적 설득력이 있는 논쟁을 통해서 기존의 법리에 기초해야 됩니다. 그렇지 않다면 우리가 재판에 그때그때 사건마다 법리가 다 달라지면 그 재판이 신뢰성이나 연속성이 있겠습니까? 그 점에서 이 세 가지 재판의 기본이 갖추어져야 되는데, 그걸 갖춘다고 그러면 저는 결론은 어느 쪽이든 또 재판관이 어떤 성향의 재판관이든 그건 덜 중요한 문제다라고 보여집니다.

▷이동재: 예. 알겠습니다. 교수님, 좋은 말씀해 주셔서 대단히 감사합니다.