- 방송: 매일신문 유튜브 〈이동재의 뉴스캐비닛〉 (평일 07:30~08:30)
- 진행: 이동재 매일신문 객원편집위원
- 대담: 이명웅 변호사(전 헌법재판소 부장연구관, 법무법인 이명웅), 홍석준 전 국민의힘 국회의원
▷이동재 객원편집위원(이하 이동재): 헌재에서 19년 경력을 쌓으셨는데, 헌재가 한덕수 총리에 대해서 어제 탄핵안을 기각을 했습니다. '기각 5, 각하 2, 인용 1' 이렇게 나왔는데 우리 변호사님은 이런 식의 결론을 예상하셨었어요?
▶이명웅 변호사(이하 이명웅): 네, 기각 결론은 예상을 했고요. 저는 탄핵 소추안 발의 요건에 대해서 주석서에도 있기 때문에 적어도 3명 이상은 각하 의견을 할 것이다, 혹은 그렇게 예상을 했기 때문에 기각을 예상을 했었습니다.
▷이동재: 주석서에 정족수 부분이 200명이 맞냐 151명이 맞냐, 그러니까 국무위원의 기준을 적용해야 되느냐 아니면 대통령의 기준을 적용해야 되느냐가 문제지 않았습니까? 근데 이번에 두 분을 제외하고 나머지 분들은 '151명이 맞다'라고 했어요. 이 부분에 대해서 어떻게 보세요? 주석서에는 200석으로 나와 있지 않습니까?
▶이명웅: 네, 그 주석서 입장하고 헌법 65조 해석하고 그게 둘 다 가능한 논리입니다. 헌법은 대통령에 대해서는 가중 정족수를 두고 있지만, 주목하다시피 그 헌법 해석이 헌법의 물리적 해석으로만 되는 건 아닙니다. 그 물리적 해석으로 하기에는 헌법이 일반 추상적인 규범이고 여러 가지 가치를 동시에 표현하고 있기 때문에 통합적인 해석을 해야 됩니다. 그렇기 때문에 '대통령은'이라고 되어 있지만, 우리가 합목적적으로 볼 때 이 대통령이 권한대행을 하는 국무총리나 장관 같은 경우에 마찬가지의 적용을 해야 되지 않겠냐, 충분히 해석이 될 수 있고, 그것을 헌법재판소 판례상의 규범 조화적 해석이다. 이런 관점에서 해석이 가능하고요. 또 그렇게 해석을 해야 된다라는 입장에서 보면, 만약에 대행에 대해서도 단순 과반수로 탄핵 소추를 하면 국가 기능이 굉장히 무력해질 수가 있고 행정부가 굉장히 무력화될 수 있지 않습니까? 지금 민주당에서도 지금 계속적으로 국무총리뿐만 아니라 최상목 장관까지 탄핵하겠다, 이렇게 되니까. 그래서 그것을 합목적적으로 해석할 수 있는 반면에 또 헌법재판소 입장에서는 헌법이 또 아무리 그래도 '대통령은' 이렇게 돼 있는데, 국무총리 신분에 대해서 대통령 부분을 적용할 수 있느냐라는 그 고민이 있기 때문에 저는 이제 적어도 한 '5 대 3' 정도, 3명 정도는 각하 의견을 할 것이다 이렇게 예상을 했고요. 그래서 결론적으로는 그렇게 단순 과반수를 적용하는 걸로 되어 있는데, 이것이 과연 이렇게 정치적으로 아주 첨예한 재판관님들 사이의 대립이 아니라면, 조금 더 가중 다수를 적용하지 않는 재판관이 과반수는 되지 않았을까, 저는 그렇게 생각합니다.
▷이동재: 정치적인 부분도 좀 작용을 했다.
▶이명웅: 네. 일단은 여기서 만약에 단순 과반수가 틀렸다라고 하면 국회의장이나 더불어민주당 부분이 다 잘못된 것이 되기 때문에 아마 좀 일부 재판관 입장에서는 좀 부담을 느끼지 않았을까. 어쨌든 이게 지금 순수하게 법리적으로만 판단한 것이냐, 이런 부분에 대해서 약간 의문이 있을 수 있다는 거죠. 왜냐하면 헌법의 주석서라는 거는 최고 고참의 헌법연구관 출신들이, 집필을 한 거고 헌재 내부에서 다 논의 과정을 거쳐서 나온 거거든요. 그런 의미에서 그렇게 보는 것입니다.
▷이동재: 그럼 제가 또 여쭤보고 싶은 부분이, 김복형 재판관 같은 경우에는 헌법재판관 미임용에 대해서는 헌법·법률 위반이 아니다라고 봤는데 또 각하 의견은 아니었단 말이에요. 그러면 김복형 재판관이 이번에 정족수와 관련해서 각하 의견을 내지 않은 거는 정족수는 문제가 없다고 본 건지, 아니면 헌법재판관 미임명 자체도 문제가 없다는 점을 강조하려고, 오히려 이 의견을 내려고 각하 의견을 내지 않은 것인지.
▶이명웅: 좋은 포인트입니다. 김복형 재판관 같은 경우에 과연 정족수 문제에 대해서 확실하게 그것을 단순 과반수로 생각을 하고 있느냐, 그건 저희가 결정문상으로는 알 수는 없지만 아마 각하 쪽으로 생각을 하셨을 가능성이 있습니다. 그런데 저희 헌법재판소의 평의 방식이, 처음에 각하 의견을 얘기하면 그게 다수가 안 돼서 본안으로 올라가면 본안에서 따로 또 평의에 새로운 기각이나 위헌 의견을 개진하지 않거든요. 그런데 그게 독일 같은 경우는 적법 요건에 대한 판결이 있고 권한에 대한 판결이 또 따로 있고 이런 시스템이 있기 때문에, 김복형 재판관 입장에서는 일단은 이것은 기각 쪽에, 또 특히 부작위와 관련한 요건 부분에 대해서 법리적으로 좀 목소리를 내고 싶으셨던 것이 아닌가 이렇게 생각을 합니다.
▷이동재: 한 가지 좀 아쉬운 부분이 있더라고요. 변호사님 말씀하신 것처럼 각하 의견을 낸 재판관들은 기타 여러 가지, 5가지였잖아요. 이번에 문제점이 5가지였는데, 그거에 대해서 판단 자체를 적을 수가 없다는 부분이 좀 아쉽더라고요.
▶이명웅: 예, 그렇습니다. 그래서 그 평결 방식을 좀 바꾸자라는 학문적 논의가 있는데 아직 변화는 없습니다.
▷이동재: 제가 어제 헌재 보도 자료를 좀 봤습니다. 샅샅이 좀 봤는데 문장을 보니까 좀 회피적으로 쓴 게 아닌가 하는 생각이 좀 들었어요. 결정문도 그렇고, 이게 핵심 사안에 대해서 약간 에둘러서 표현하는 듯한. 그러니까 가타부타가 아니라 '증거나 객관적인 자료는 발견되지 않는다'라고 하거나, 아니면 이번에 논란이 됐었던 '내란' 관련된 부분, 이런 것들도 아예 적시를 하지 않았습니다. 이거 어떻게 보셨어요?
▶이명웅: 그러니까 헌법재판소가 판단을 하는 방식이, 만약에 계엄이나 이런 선포 요건이나 이런 부분을 설치를 하고, 그다음에 국무총리의 공모 여부에 대해서 판단하는 방식이 있을 수도 있고, 또 이 건처럼 지금 탄핵 소추 자체가 증거나 객관적 자료에 의하지 않은 것이 명확할 때는 국회 측이 주장하는 탄핵 소추 사유 자체가, 주장 자체가 이를 인정할 증거가 없다라는 방식으로 판단할 수도 있기 때문에, 이 부분만 가지고는 헌재가 회피적인 결정을 했다라고 단정하기는 어렵습니다. 과거 선례들을 봐도, 명시적으로 청구인 측이 그런 어떤 주장하는 거에 대해서 증거나 객관적 자료가 없을 때는, 다른 거 살펴볼 수 없이 그것 자체로 타당하지 않다, 이렇게 해서 기각 결정을 내는 경우가 있었습니다. 알겠습니다.
▷이동재: 그런데 제가 의원님께 여쭤보고 싶은 부분이, 최근에 이제 민주당도 그렇고 국민의힘도 얘기는 하지만 헌재에 대해서 이런저런 압박을 하고 있긴 하잖아요. 이런 쪽으로 압박을 하고 있고, 특히 민주당 같은 경우는 "당장 파면하라" 이런 식으로 압박을 넣고 있는데, 그러면 헌재 자체도 좀 상당히 영향을 받을 거 아니에요? 이번에 결정을 보셨을 때 헌재가 좀 영향을 받았다 이런 느낌이 좀 드셨어요?
▶홍석준 전 국민의힘 국회의원(이하 홍석준): 저는 굉장히 많이 받았다고 보는 거죠. 왜냐하면 사실은 이진숙 방통위원장 때만 하더라도 4대지 않습니까? 그때 사실은 '8 대 0'으로 탄핵 기각될 줄 알았죠. 왜냐하면 근무한 지 이틀도 안 됐거든요. 하루 반인데, 하루 반 사이에 무슨 탄핵할 사유가 발생하겠습니까? 그런데 그때도 '4 대 4'가 발생했단 말이죠. 그러면서 우리법연구회 출신들은 정말 사상적으로 너무 기울었구나, 그렇게 생각이 드는데, 그 이후로 차츰차츰, 지금 최재해 감사원장 건도 그렇고, 이창수 중앙지검장 건도 그렇고, 또 한덕수 지금 현재 총리 권한대행까지도 보면 우리법연구회 남매들이 문형배, 이미선, 이렇게 좀 태도가 조금씩은 좀 달라진 것 같아요. 그렇기 때문에 조금 의외다, 이런 생각도 들면서 그것이 결국은 워낙 본인들의 어떤 결정에 대해서 정치적으로 많은 비판을 받으니까, 좀 본인들도 부담을 느끼는 것이 아닌가. (후략)
▷이동재: 변호사님께 특히 이 부분을 좀 여쭤보고 싶었거든요. 19년 동안 헌재에서 근무를 하셨으니까, 헌재에서 이런 정치적인 사건이 있을 때 헌재 재판관들, 연구관들 영향을 받습니까? 실제로 어느 정도 영향을 받습니까?
▶이명웅: 헌법재판소가 탄핵 사건에서도 위법의 중대성 판단에 명시적으로 언급이 있습니다만, 법익 형량을 할 수밖에 없습니다. 왜냐하면 헌법은 민형사법과 달라가지고, 이것이 옳다 그르다라는 게 칼로 두부 자르듯이 이렇게 되는 것은 아니고, 그것을 가능하게 하기 위한 여러 가지 변수들을 고려해야 되는 것이거든요. 거기에는 법리적인 측면도 있고, 현실적, 어떤 사실적인 측면도 있는데, 그 법익 형량을 하기 위해서는 국민들의, 특히 대의기관에 대한 어떤 탄핵 소추, 이런 부분 아니겠습니까? 그럼 대의기관이라는 것은 본질적으로 국민이 신임을 줘서 선거로 뽑히거나, 아니면 임명된 사람들이기 때문에, 그 사람들의 어떤 신임도라는 것이 현실적으로 중요할 수밖에 없죠. 지금 헌법재판소도 '국민의 신임을 배신한 경우라고 단정할 수 없다' 이런 표현이 여기 나오는데요. 그것이 바로 그런 취지죠. '국민의 신임'이라는 말이 왜 나오냐 하면, 국민의 대의기관에 대한 탄핵 소추이기 때문에, 국민들이 일단 임기를 주고, 그중에는 그동안 국정을 수행하라는 위임을 받은 것인데, 그 임기 중에 그 사람들을 파면시키려면, 국민의 신임도가 어떻게 변화됐느냐라는 걸 봐야 된다라는 것이죠. 그렇기 때문에 헌법재판소가 국민의 여론 재판을 하는 기관은 아니지만, 헌법의 어떤 일반적 추상성이라는 특수성과, 그리고 법익 형량이라는 어떤 법리적인 측면에서 여러 가지를 고려할 수밖에 없는 그런 입장에 있는 것입니다. 그런 점에서 보면, 이번 결정에서 그런 결정이 아까 의원님 말씀하셨듯이, 좀 반영이 어느 정도 된 것이 아닌가, 종전 강경한 재판관님들 입장에서 약간 좀 후퇴한 듯한, 그런 느낌을 주는 것도 사실입니다.
▷이동재: 후퇴 안 한 분도 한 분 계신 것 같아요. 보니까 정계선 재판관만 유일하게 인용 의견을 냈습니다. 보니까 이 재판관들이랑, 그다음에 내란 상설 특검 임명하지 않은 점이 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대하다. 그러니까 국민의 신임을 박탈함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 피청구인의 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다, 파면해야 된다.
▶이명웅: 네, 정계선 재판관님 같은 경우는 일단 임명된 지 얼마 안 되셨으니까, 임명권자하고의 그런 어떤 입장, 그런 부분도 있을 수 있는데, 충분히 정 재판관님 입장도 있을 수 있죠. 왜냐하면 마은혁 권한대행 사건에서 이미 재판관 임명 안 하는 것이 헌법 위반 문제가 있다라고 얘기를 했기 때문에, 그것을 여기서 가져와서 위법의 중대성까지 덧붙여가지고 판단할 수 있는 것이고요. 그것이 중심이라고 보고, 어떤 특별검사 임용을 했냐 안 했냐 그거는 좀 부수적으로 있겠지만, 근데 여기서 지금 조금 문제가 되는 그 표현이, 아까 말씀하셨지만 '국민의 신임을 박탈함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이' 이렇게 표현이 돼 있지 않습니까? 그런데 국민의 신임을 박탈해야 되는지 안 해야 되는지는, 그것은 객관적으로 아까 제가 얘기한 그 법익 형량 차원에서 판단돼야 되는 것이지, 재판관이 주관적으로 판단할 수 있는 문제는 아니라고 저는 보거든요. 그런데 마치 국민의 신임 박탈 여부를 재판관이 판단할 수 있는 형태로 이렇게 기재가 된 거는 약간 좀 오해의 소지가 크다. '국민의 신임을 배신한 경우'라는 거는 하나의 탄핵 파면의 요건인데, 그 요건의 판단이 객관화가 어느 정도 돼야 되거든요. 근데 여기서는 오히려 '국민의 신임을 박탈함으로써 얻는 헌법 소익'이 마치 '내가 박탈하는' 걸로 이렇게 생각하는 그런 식의 어떤 서술이 되는 거는, 헌법재판소 노무현 대통령이나 박근혜 대통령 판례 설시하고는 다른 표현이기 때문에 약간 좀 오해가 있는 그런 표현인 것 같습니다.
▷이동재: 주관으로 재판을 했다라고도 해석할 수도 있는 대목이네요.
▶이명웅: 그렇습니다. 그렇게 가서는 안 되는 거죠. 국민의 신임을 배신할 정도냐 아니냐라는 거는 뒤에 좀 제가 말씀드리겠습니다. 첫째는 위법의 유형, 이런 거를 고려해야 되는 거죠. 만약 살인, 강간이나 뇌물 수수나 부정부패나 뭐 이런 범죄를 저질렀다고 그러면 국민들 입장에서는 '뭐 저런 사람이 있냐, 저런 사람이 어떻게 공직을 계속하냐' 이렇게 될 것이고, 또 국민들의 어떤 신임도, 여론도가 굉장히 낮은 상태. 박근혜 대통령 때도 좀 그랬는데요. 그리고 노무현 대통령 때는 그 신임도가 상당히 높은 편이 계속 유지가 됐었죠. 그런 경우에 어떤 국민의 신임도를 객관화할 수 있는 어떤 데이터 값이, 비록 결정문에는 안 나오지만, 고려될 수밖에 없는 것이고요. 그러니까 그런 어떤 여러 가지 변수를 통해서 판단해야 되는 것이지, 헌법 수호의 이익의 관점에서 '국민의 신임을 박탈했냐 안 했냐' 이런 식의 판단은 좀 아니라는 것입니다.
▷이동재: 이 부분은 앞으로도 좀 논란의 여지가 있을 것 같습니다. 그리고 제가 또 하나 여쭤보고 싶은 부분이, 많은 국민들이 헌재 내부 사정, 속사정을 잘 몰라요. 그러니까 장님 코끼리 만지듯이 약간 받아들이는 경향이 있고, 보도 자체도 사실 굉장히 사실과 다른 보도도 많이 나오고 있고, '곧 한다' 이러는데, '곧 한다, 곧 한다' 하다가 아직까지 윤 대통령 선고도 안 하고 있는데, 어제 판결로서 약간 뭐랄까요. 김복형 재판관과 정계선 재판관이 탄핵 정국에서 완전히 다른 의견을 갖고 있는 게 아니냐, 이 점이 어느 정도 좀 드러났다고 보는 부분이 많은 것 같은데요. 세간에 이른바 변호사님도 받으셨겠지만, 지라시 형태의 글이 많이 돌기도 했어요. 김복형 재판관과 정계선 재판관이 각각 극에서 대립을 하고 있다. 그렇게 좀 보도가 많이 됐었는데, 일단 그 변호사님 보시기에 두 분이 좀 실제로도 대립을 하고 있다고 볼 수 있는지, 그다음에 헌재의 내용은 공개가 안 되는 게 맞는지.
▶이명웅: 일단 이번 결정 내용으로만 보면, 그 두 분이 어떤 대립을 하고 있다 그런 부분이 명확하지는 않습니다. 왜냐하면 지금 하나의 공통 쟁점에 대해서 두 분의 의견이 180도로 바뀐 건 아니거든요. 김복형 재판관 같은 경우는 적어도 부작위에 의한 어떤 위헌의 중도성을 얘기하려면, 단순히 부작위했다는 것뿐만 아니라, 부작위를 얼마 동안 안 했냐, 이 '상당한 기간 요건'을 감미해야 된다라는 것이고, 그것이 사실 헌법재판소의 기존 판례입니다. 입법 부작위나 행정부작위를 판단할 때, 부작위한 상태의 기간을 보는 거죠.
▷이동재: 그럼 김복형 재판관이, 어떻게 보면 헌재의 기존 판례에 충실하게...
▶이명웅: 충실하게 간 것이고, 오히려 다수 의견이 약간 국무총리인 경우에 '미리 나는 임명 안 하겠다, 재판관 임명 안 하겠다'고 선언하지 않았느냐. 그런데 그것을 미리 선언을 한 것이고, 실제적으로 국회에서 넘어왔을 때, 그때부터 그걸 봐야 되는 거죠. 미리 선언해도 또 바꿀 수도 있는 그런 문제니까. 그래서 법리적으로는 김복형 재판관님 의견이 제 생각에는 기존의 헌재의 부작위에 대한 위헌성 판단에 충실한 것이다라는 것이고, 반면 정계선 재판관님 같은 경우는 그 쟁점에 대해서 물론 묵시적으로 그 부분은 아니라는 전제하에 있었지만, 다른 관점에서 판단을 한 것이기 때문에, 이것은 중대하다라고 본 의견을 가지고 있었던 거였기 때문에, 이 사건만 놓고 보면 두 분이 어떤 극렬한 대립을 하고 있었다라는 건 저는 아니라고 봅니다. 그렇지만 적어도 우리가 이 결정에 의석 재판관님 의견 분포를 보면, 항간에서 얘기하는 '8대 0이다, 8대 0을 만들기 위해서 설득하는 과정에서 지체되고 있다' 이런 건 다 틀린 거고요. 이번 사건은 전원일치로 나올 수가 없는 사건입니다. 구조적으로 그렇습니다. 그리고 그것의 일단을 이 국무총리 사건에서도 보여준 거 아니겠습니까? 그래서 적어도 하나 확실한 거는, 이것은 '의견이 갈리는 사건이다'라는 것이고, 어쨌든 이 결정 자체에서는 우리가 단정하기는 어렵습니다.
▶홍석준: 그런데 저는 이번 결정에서 사실은 각하의 어떤 두 사람도 그렇지만, 김복형 재판관의 어떤 그런 어떤 의견이 조금 전에 이동재 앵커가서 이야기한 정계선 재판관하고 완전히 지금 대척점이죠. 그러니까 결국은 탄핵하기 위해서는 위헌, 위법하고 또 중대성이 있어야 되는데 지금 기각의 다섯 사람 중에 결국은 네 사람은 위헌 위법, '마은혁을 임명하지 않은 것은 위법하긴 하지만 중대성이 없다'고 해서 기각을 했고, 김복형 재판관은 '위법 자체가 없다'. 그런데 정계선 재판관은 이거는 '위법하면서 또 중대하다', 이런 식으로 딱 결정을 낸 거기 때문에 일단 결론적으로 보면 현재 가장 대척점으로 정계선과 지금 김복형 재판관이 입장이 딱 갈려 있다. (중략) 지금 현재 많이 부딪히고 있다 하는 것들이 사실상 이번 재판에서 저는 드러났다고 봐요.
▷이동재: 의원님이 아까도 비슷한 말씀을 하셨는데, 우리법연구회 말씀을 하셨잖아요. 제가 변호사님께도 여쭤보고 싶은 게, 헌법재판소 근무를 오랫동안 하셨지만 특정 성향이나 특정 연구회 소속 재판관들이 이렇게 다수를 차지한 적이 있었는지, 그리고 실제로 그들의 정치적 성향이 판결에 영향을 미치는지 이 부분도 국민들이 굉장히 관심을 갖고 있거든요.
▶이명웅: 지금 헌법재판소가 그래도 1988년부터 꽤 오랜 역사를 가졌는데요, 이번처럼 이렇게 특정 재판관님들의 이념 성향이 문제시된 적은 없었습니다. 그리고 헌법재판관에 대해서는 국회나 대법원장이나 대통령이 선임 권한을 갖고 있지만, 기본적으로 중도의 기준에서 크게 벗어나지 않는 재판관님들을 선임하는 것이 헌법재판의 취지에 적합하다고 보고요. 너무 한쪽에 치우친 분들을 임명하는 것 자체가 헌법재판소가 갖고 있는 정치적 중립성, 독립성 이런 부분에 해로울 수 있는 거죠. 그런 관점에서 보면, 우리법연구회라는 특정 지향성을 가지고 있는 재판관들이 많이 임명되는 것이 결코 바람직하지 않다고 생각합니다.
▷이동재: 그리고 또 결국 국민들이 궁금해하는 부분이 어제 한덕수 총리 사건, 한덕수 총리 어제 기각 결정으로 인해서 윤 대통령 탄핵 심판 선고에도 어느 정도 영향을 주겠느냐, 그러니까 윤 대통령 탄핵 심판 선고의 향방을 좀 가늠해 볼 수 있느냐 이 부분인 것 같은데, 일단 어제는 '계엄의 위법성' 여부나 '내란' 관련된 부분은 따로 판단을 밝히지는 않은 것 같아요.
▶이명웅: 그래서 그런 부분에 대해서는 어떻게 보면, 아까 제가 판결을 결정하는 어떤 방식에 대한 말씀도 드렸지만, 제가 보기에는 아직 그 부분에 대해서는 충분한 평의가 이루어지지 않은 것이 아닌가.
▷이동재: 충분한 평의가 이루어지지 않은 것 같다.
▶이명웅: 사실 뭐 시간이 많이 지났다고 볼 수 있지만, 이번 사건은 굉장히 어려운 사건 아니겠습니까? 복잡하고, 그리고 비상계엄이라는 유례를 찾을 수 없는 그런 사안이고, 그리고 여기에 증거법칙이라든가 각종 법리적으로 헌재가 정하고 넘어가야 될 사안들도 많고, 특히 사실관계를 어떻게 설정할 것인가라는 건 재판관님들 사이에 의견이 갈리는 상태에서는 굉장히 첨예한 거죠. 이것은 체포 지시가 있었는지, 국회의 권능을 어떻게 불가능하게 했다는 건지, 불가능하게 하려는 의도가 있었는지, 이런 부분을 사실관계를 어떻게 확정하는가에 대해서 만약 전원 일치 같으면 좀 비교적 문제가 없겠지만, 이 재판관님들의 의견이 대립될 수밖에 없는 그런 구조적인 문제가 있다고 제가 말씀드리지 않았습니까? 그럼 사실관계 설정부터 엄청난 어려움이 예상이 되고, 또 법리적인 문제, 증거법칙에 대한 문제, 그다음에 위법의 중대성에 대한 문제. 그래서 이런 부분들을 이 초유의 사건에서 다 정립하고 평의를 해야 되는데, 첫째는 지금 헌재가 이 사건에만 집중하기에는 너무 다른 사건이 많았다는 거죠. 워낙 탄핵을 많이 해서 그렇습니다. 민주당에서 지금 계속적인 탄핵을 하고 있으니까, 헌재 입장에서는 이미 판결이 난 부분을 계속 미뤄둘 수가 없는 거거든요. 왜냐하면 지금 권한이 정지돼 있지 않습니까? 특히 국무총리 같은 경우에 권한이 정지돼 있는데, 이미 평결을 해놓고 이것을 계속 선고를 안 하고 있다는 것도 그것도 문제가 되는 거죠. 그다음에 두 번째는 직무대행 체제라는 겁니다. 아니, 헌법재판소장이 지금 없는 상태에서 문형배 대행이 이니셔티브를 가지고 강하게 평의라든가 어떤 변론이라든가 이런 데서 지휘권을 행사하기가 어려웠기 때문에, 이렇게 많은 쟁점에 있어서는 평의 과정에서 굉장한 이니셔티브가 필요하지 않습니까? "이거는 이 정도 정리하고 넘어가고 다음으로 갑시다." 이게 딱딱 돼야 되는데, 대행 입장에서는 약간 그런 부분이 구조적으로 어렵기 때문에, 그래서 좀 지체된 것도 있지 않나 생각이 되고. 그래서 전반적으로 여기서 지금 설정되지 않은 그런 부분에 대해서는 아직도 재판관님들의 의견이 최종 조율이 안 된 그런 부분이 있지 않냐, 판결은 아직 되지 않았고 조금 더 시간이 걸릴 걸로 이렇게 예상이 됩니다.
▷이동재: 평의를 할 때, 그러니까 주심이 차지하는 비중, 그다음에 소장이 차지하는 비중이 어떻게 되나요? 보통 어떤 재판관이 주도를 하게 되나요?
▶이명웅: 주심 재판관께서 여러 가지 프레젠테이션을 하겠죠. 사건에 대해서 하고, 쟁점에 대해서 하고, 그다음에 연구관들이 지적하는 그런 문제점들을 얘기하고, 그런 사건의 전체적인 방향을 주심 재판관께서 어떤 형식으로 접근하느냐에 따라서 많은 중요한 영향을 줄 것입니다. 그리고 그런 것들을 논하는 사회의 주재자는 소장이기 때문에, 소장의 역할과 그 경험에 따라서 어느 정도 효과적인 의견 수렴이 되느냐 이런 부분이기 때문에, 어쨌든 주심과 헌법재판소장의 역할이 둘 다 굉장히 막중하다고 할 수 있습니다.
▷이동재: 이걸 제가 한번 조심스럽게 여쭤보는 건데, 이 윤석열 대통령에 대한 지금 탄핵 심판 선고가 아직까지 안 나오고 있잖아요. 그리고 아직까지 안 나왔다는 거는 아까 말씀하신 대로 의견이 많이 엇갈리거나 아니면 여러 가지 쟁점이 있거나 그럴 것 같은데, '8대 0'이라든지, 일방적으로 의견이 흘러갔다면 이미 지금 선고가 났겠죠?
▶이명웅: 예, 그랬을 겁니다.
▷이동재: 제가 왜 이 말씀을 여쭤보냐면, 일각에서 '5대 3'이다, '4대 4'다 숫자 플레이가 계속 나오잖아요. 이거 어떻게 보시나요?
▶이명웅: 그거는 지금 다 그냥 추측에 불과한 것이고요. 재판관님들이 이게 평의가 종결되는 시점에 평결이 이루어지지 않겠습니까? 그전에 재판관님들이 자신의 어떤 결론을 쉽게 노출하지는 않을 것으로 보입니다. 더구나 이 사건처럼 굉장히 민감한 사건에서, 여러 가지 추측이나 정보 누설 이런 부분이 있기 때문에, 그래서 지금 어느 정도 얘기하는 그런 부분에서 재판관님들끼리 추측은 할 수 있겠지만, 그 추측이 반드시 맞다고 단정할 수는 없는 것이고, 더구나 외부에서 민주당 쪽이나 이런 데서 '8대 0'이다 등등 얘기는 그야말로 참 합리적 추론이라고 도저히 볼 수 없는, 너무 정략적인 입장에서 국민들을 좀 호도하는 게 아닌가, 이런 생각이 들었고요. 그래서 이 부분은 조금 더 지켜봐야 될 것 같습니다.
▷이동재: 예, 그리고 제가 또 여쭤보고 싶은 부분이, 일단 헌재가 27일, 그러니까 모레죠. 모레 일반 사건 선고를 진행하기로 했다고 합니다. 이렇게 되면 대통령에 대한 선고가 이번 주에 있을 확률은 확 줄어들게 되는 거 아니냐, 그런 분석이 많은 것 같아요. 한 주에 세 번 하지는 않는다.
▶이명웅: 일반 사건 선고를 하기로 했는지는 확실히 모르겠는데, 일반 선고 하려면 오늘 통보가 돼야 되거든요. 아마 지금 일반 사건들이 많이 밀려 있는 게 있을 겁니다. 특히 두 분 재판관 퇴임하시기 전에 해야 될 사건들이 많아서, 오늘은 조금 두고 봐야 되는데요. 만약 일반 사건 선고를 이번 목요일에 하면, 금요일에 또 대통령 탄핵 선고를 하기는 어렵겠죠. 물리적으로. 그리고 이번 국무총리 사건에서 보듯이, 의견들이 많이 갈릴 가능성이 높기 때문에, 거기에 대한 조율과 또 소수 의견, 보충 의견, 전원 법정 의견 등등 해서, 쓰기도 상당히 어려운 부분이고, 그리고 결정 선고를 하려면 이렇게 큰 사건은 결정문이 완전히 사인까지 돼야 될 것입니다. 그래서 바로 이렇게 결정문이 나와야 되는 상태이기 때문에, 그 완성도까지 한다면, 지금 그동안 헌재가 너무나 바빴고, 그런 관점에서 보면 조금 더 시간이 필요하지 않나. 일각에서는 "지금 이 사건이 그렇게 복잡하냐? 왜 빨리 선고를 안 하냐?" 그러는데, 복잡합니다.
▷이동재: 이 복잡한 사건, 윤석열 대통령에 관련된 이 사건에 대해서 그러면, 헌재 19년 근무 경력의 변호사님께서 보시기에는 어떻게 결론이 날 것으로 예상을 하십니까?
▶이명웅: 저는 개인적으로는 이 사건에서, 우리가 12.3 계엄 때 많은 국민들이 놀라고, 헬리콥터가 국회에 나오고, 군인들이 완전 무장해서 진입하고 이런 부분이 굉장히 놀랍고 당황스러웠겠지만, 제가 긍정할 수 없는 부분은, 초기부터 더불어민주당 쪽에서 "내란이다", "대통령 내란 수괴다" 이렇게 해서 아주 네이밍을 한 다음에 낙인을 찍어가지고 탄핵 소추나 국민 여론까지 전파를 했거든요. 처음부터 운동장을 기울게 만든 거 아니냐, 저는 그렇게 봅니다. 그런데 내란이라는 거는 국민들이 법 상식 속으로, 국회의원들의 어떤 감각으로 인정될 수 있는 문제가 아니고, 이건 엄밀한 법적 개념 아니겠습니까? 그럼 대법원 판례에 입각해서 판단해야 되는 개념이죠. 그래서 제가 조금 나중에 시간이 있으면, 이 사건이 왜 내란이 안 되는지 그런 것도 좀 말씀을 드리고. 국회의 탄핵소추 의결 내용을 보면 한 3분의 2는 내란에 관련된 얘기입니다. 그걸 그렇게 해서 대통령 탄핵소추 의결까지 갔고, 여론이라든가 언론, 그다음에 국민들 인식까지 다 내란 속에… 이거 뭐 우리가 지나가다 보면 플래카드까지 걸려 있지 않습니까? 그런 상태에서 나오는 국민들의 어떤 여론조사, 이것도 저는 상당히 좀 오염됐을 가능성이 많다. 국민들 스스로가 이걸 내란 프레임이 워낙 강하기 때문에, 그런 상태에서 나오는 국민들의 여론 지형이 맞는가, 이런 생각이 드는데요. 어쨌든 내란, 그런 부분은 좀 부정적으로 봐야 될 사안인 것 같고요. 그다음에 현직 대통령을, 아까 말씀드렸듯이, 우리 국가의 대의기관 중에서도 가장 중요한 대의기관 아니겠습니까? 현직 대통령을 임기 중에 파면을 시킨다고 하면, 그것은 헌법재판소로서는 굉장히 큰 사안입니다. 그래서 그를 파면시킬 정도의 중대한 위법이 있어야 되고, 국민의 신임을 배신할 정도의 위법 행위를 해야 되는 것이고. 그렇게 보면 일단 첫 번째로 우리가 얘기할 수 있는 거는, 파면 사유에 보면 '임기 중에 대통령을 파면해야 할 정도의 중대한 위법이 있느냐'라는 것이고, 그것을 헌법재판소는 두 가지 기준으로 얘기를 하죠.
첫 번째는 '헌법 수호의 관점에서 중대한 위법이 있느냐', 그다음에 두 번째는 '국민의 신임을 저버릴 정도의 위법이 있느냐'라는 것인데, 첫 번째 헌법 수호의 관점이라는 것은 결국 헌법에서 가장 중요한 것은 자유민주주의, 자유민주적 기본질서라는 겁니다. 그래서 그 자유민주적 기본질서를 위배했느냐라는 것이고, 법치주의나 대의민주주의나 권력분립이나 이런 부분을 적극적으로 위반했느냐라는 걸 보는 것이죠. 그런데 이번 케이스를 보면 대통령은 자유민주주의를 수호하기 위해서 비상계엄을 했다, 이렇게 얘기를 한단 말이죠. 그러면 그 자유민주주의를 위반하는 게 아니라, 자유민주주의를 수호한다는 목적을 가지고 있다면, 헌법재판소 입장에서는 과거 금융실명제에 대한 사건에서도 그런 판단을 했었는데, 대통령의 긴급 재정·경제 명령이 헌법상 부합성을 가지고 있느냐를 판단한 적이 있는데요. 대통령이 말하는 그 목적이 어느 정도 객관화될 수 있느냐, 라는 그런 부분을 검토해야 되는 거죠. 그런데 지금 대통령의 경우에는 지속적인 탄핵소추로 행정부 국정이 마비될 정도고, 감사위원도, 감사원장도 탄핵되고, 그리고 행정부의 예산 편성을 아주 무력화시키고, 그리고 종북 세력이라든가 자유민주적 기본질서에 해로운 어떤 세력에 대한 위험성, 그런 부분들이 있었단 말이죠.
그러면 첫 번째, 지속적인 탄핵소추를 보면 지금 9대 0으로 계속 기각된 거 아닙니까? 헌재가 일부 탄핵 사건에서 소추권 남용은 아니다라고 했지만, 그 부분도 사실은 이진숙 방통위원장 탄핵소추에서 그때는 본안 의견이 있었죠. '4 대 4'로 기각된 케이스이기 때문에, 거기서 나왔던 설시를 검사 3인의 설시에 그냥 그대로 갖다 쓰니까, 우리가 보기에 남용이 아니다라고 인정을 하게 되는데, 사실 그 검사 3인의 탄핵소추를 보면 헌법이나 법률 위반 자체가 하나도 없었습니다. 하나도 없었기 때문에 과연 거기서 탄핵소추권 남용이 아니라고 단정한 것이 적절하냐는 측면이 있고, 물론 헌재가 탄핵소추권 남용이라고 어느 케이스에서나 단정하기는 어렵지만, 더구나 그 케이스에서는 논란의 여지가 있는 거 아니냐, 이런 생각이 들고요. 그렇게 해서 대통령의 첫 번째 이유는 상당한 이유를 가지고 있고, 두 번째 예산 삭감도 객관적인 사실 아닙니까? 세 번째, 어떤 종북 세력이라든가 국가의 자유민주주의 위기 상황도. 민주노총의 간첩 사건이라든가, 지금 국회의원들 중에 더불어민주당에 상당히 많은 성향의 의원들이 국가보안법 위반 출신이라든가, 민주노총과 더불어민주당의 굉장히 가까운 관계. 이런 부분은 언론에서도 보도가 된 것이 있고, 민주노총이 지금 또 총파업까지 하겠다는 거 아닙니까? 헌법재판소가 빨리 선고를 안 하면, 그게 근로조건 개선하고 무슨 상관이 있습니까? 그래서 북한 지령에 의한 민주노총 출신자들의 간첩 사건, 이런 부분도 있는 것을 보면, 헌법재판소가 인정하겠습니다만, 어느 정도 이것을 객관화된 상당한 사유로 인정할 것이냐. 적어도 그것을 무시할 수는 없는 입장이다라는 것이고요.
그렇기 때문에 첫 번째 파면의 위헌성, 파면의 중대성 요건 중 첫 번째인 헌법 수호의 관점에서의 위법성은, 조금 희석될 수 있는 부분이고, 두 번째, 국민의 신임을 배신했느냐라는 것에 대해서는, 오히려 지금 탄핵, 비상계엄 선포 때보다 국민의 지지율이 훨씬 높아지지 않았습니까? 그래서 그런 부분들을 헌법재판소가 결정문에 쓸 수는 없는 내용이겠지만, 상당히 고려할 수밖에 없는 거죠. 어떤 경우는 국민의 한 40%가 탄핵을 반대하고 있는 입장이기 때문에요. 그리고 대통령이 또 이제 최종 변론에서 앞으로 비상계엄 더 이상 없다, 그리고 국민통합 차원에서 개헌이라든가 어떤 새로운 질서, 이런 걸 모색하겠다는 입장을 밝혔고, 박근혜 대통령 탄핵에서는 검찰 수사도 제대로 받지 않았고, 사과도 진정성이 없다고 했지만 윤 대통령은 사과를 일단 했고, 그다음에 수사기관의 수사를 제대로 받지 않은 것은 여러 가지 절차적인 문제가 있었지 않았습니까? 그래서 그게 결국 구속 취소까지 나온 상황이고, 그렇기 때문에 그런 부분도 고려가 돼야 되고. 그리고 무엇보다도 국회의 권능, 그러니까 권능 행사를 불가능하게 했느냐, 당시 정말 불가능하게 했다고 우리가 단정할 수 있느냐라는 것. 또 헌법, 법원의 대법원 판례를 보면 1997년 전원합의체 판례에서 국헌문란 개념으로 국가기관의 권능 행사를 불가능하게 만든 시간적 요건을 명확히 했습니다. 이게 원래는 영구적으로 불가능하게 하는 것도 있을 수 있고, 아니면 사실상 상당한 기간 동안 불가능하게 해야 된다는 거죠. 사실상 상당한 기간 불가능하게 해야 그것이 '불가능'으로 인식되는 겁니다.
▷이동재: 사실상, 상당한 기간...
▶이명웅: 그런데 그 전원합의체 케이스가 바로 12·12 내란 사태 아니었습니까? 그때는 약 한 달간 국무총리나 국무회의, 비상계엄, 군법회의 이런 식으로 해서 내란 행위가 지속된 상황이었습니다. 국무총리나 국무회의의 기능이 정지된 기간이 적어도 한 달은 됐던 거죠. 그런데 이번 케이스는 2시간에서 2시간 반 정도, 그런 군인들과의 대치 상태가 있었다는 것이고, 신분증을 보여주면 국회의원이 국회에 들어갈 수 있었다는 거고, 실제로 계엄 해제 표결까지 되지 않았습니까? 그러니까 이게 '불가능'이라고 보기 어렵고, 그 '사실상 상당한 기간'이라는 시간적 요건에도 맞지 않는다는 거죠. 그래서 이건 대법원 1997년 전원합의체 판결에 따르면 도저히 내란이라고 보기 어려운 케이스인데, 어떻게 해서 일반 국민도 아니고, 변호사들이나 헌법학자들까지 그냥 당연한 전제로 그렇게 얘기하는 것은 적절치 않다고 봅니다. 애초부터 더불어민주당이 그걸 강조해서 운동장을 기울게 만든 것이고, 지금 대통령을 수세에 놓는 형국 아닌가. 이런 부분들을 헌법재판소가 내란죄 부분에 대해 직접 판결을 내리진 않겠지만, 평의에서는 충분히 고려하실 걸로 저는 생각합니다.
▶홍석준: 제가 짧게 두 가지만 우리 변호사님께 여쭤보고 싶은데요. 결국 허영 교수님도 국가긴급권이라는 것이 2차 대전 이후 현직 국가 원수에 대해서 내란으로 처벌된 사례가 없다, 이런 말씀도 하셨고. 또 아까 변호사님께서 말씀하신 판례나 헌법 결정문 중에서, 96년 금융실명제 관련 국가 긴급 재정명령은 대통령의 통치행위이지만, 기본권 침해에 대해서는 사법심사가 가능하다, 이런 표현이 있고. 또 1997년 12·12 관련 대법원 전원합의체 판례는 조금 전에 말씀하신 대로, 비상계엄이 통치행위로 인정되지만, 국헌문란 행위에 대해서는 사법심사가 가능하다고 봤죠. 그리고 국헌문란의 정의는 국가기관의 기능을 일정 기간 마비시키는 행위로 봤습니다. 그런데 이런 기준에 비춰볼 때, 이번 대통령의 2시간 반 동안의 비상계엄은 통치행위일 수는 있어도, 국헌문란 행위는 아니라는 건 주지의 사실인데, 이런 기존 판례들을 헌법재판소가 과연 어떻게 받아들일지 궁금하고요. 왜냐하면 헌재가 요즘 자꾸 자기들이 했던 논리만 고수하려고 하고, 형사소송법 개정 같은 것도 인정 안 하려는 태도를 보이고 있어서 비판도 많잖아요. 이걸 헌법재판소가 어떻게 해석하고 있는지 하나, 그리고 두 번째는 이번에 한덕수 권한대행 탄핵 관련해서 기각이냐 각하냐, 이런 이슈를 두고, 만약 각하가 되면 기존 임명된 사람들에 대한 효력 문제, 거기에 대해 논란도 있었지 않습니까?
▶이명웅: 먼저 두 번째 부분부터 말씀드리면, 헌법재판소 결정은 크게 형사 사건에 대한 결정과 일반 사건으로 나눠지고, 형사법 사건인 경우에는 헌재 결정이 소급효를 갖는 게 원칙입니다. 그런데 그 외 일반 사건들은 장래효만 갖게 되는 거죠. 그래서 헌재 결정으로 인해 소급적으로 그전에 임명된 재판관의 위상이나 그런 부분이 영향을 받지는 않습니다. 즉, 영향 없다 이렇게 말씀드릴 수 있고요. 첫 번째, 내란에 대한 부분은 아무래도 헌재는 일차적으로 대법원 판례를 볼 수밖에 없습니다. 그건 형사법 문제이고, 대법원에서 확립된 판례는 가장 권위 있는 기준이니까요. 그리고 헌재가 금융실명제 사건에서 언급한 통치행위론이나 기본권 침해 판단처럼, 통치행위도 삼을 수는 있으나, 기본적으로 통치행위라는 개념은 사법심사가 원칙적으로 안 되는 개념이거든요. 그래서 거기서 중요한 건, 대통령의 판단이 객관적으로 정당화될 수 있을 정도의 위기 상황이 있었느냐는 겁니다. 그 판단 틀은 이번 헌재 결정에서도 그대로 유지될 것으로 생각되고요. 말씀하신 2022년 형소법 개정에도 불구하고 헌재가 과거 증거법칙을 여전히 고수하고 있는 부분은, 그건 재판관님들 평의에서 재고될 여지가 있다고 봅니다. 왜냐하면 헌법재판관이었던 강일원 재판관도 어딘가에 칼럼을 쓰셨던데, 그 내용도 박근혜 대통령 탄핵이라는 특수한 사건에서의 증거법칙이 적용된 것일 수 있고요. 이번 케이스는 내란죄에 관한 사안이고, 더구나 피청구인의 절차적 방어권을 보장해야 하기 때문에, 비록 문 대행께서 변론 중에 그런 말씀을 하셨더라도 평의에서는 배제돼야 한다고 봅니다. 특히 김복형 재판관처럼 법리적인 부분에 민감한 분이 그냥 넘어가지 않을 겁니다. 그래서 그 부분은 결정문에 그 내용이 명시될지는 모르겠지만, 헌재가 내부적으로 기존 입장을 일부 번복해서 새로운 증거법칙을 확립할 가능성은 충분히 있습니다. 그리고 그런 부분은 외부에서는 알 수 없죠. 헌재의 결정문이라는 게, '증거 몇 호에 의해 사실을 인정한다' 이런 식으로 작성되지는 않거든요. 결국 내부 평의를 통해 조정될 것이다, 그렇게 봅니다.
※전문은 영상에서 확인하실 수 있습니다
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